Antistrust e controllo sulle operazioni di concentrazione

Italiaperta Logo PAGELLAAutorità antitrust e controllo sulle operazioni di concentrazione – maggiore libertà o danno alla concorrenza?

1. Sintesi

Il legislatore ha ridotto nel 2013 gli obblighi di notifica delle concentrazioni all’Autorità antitrust, fine meritorio che tuttavia ha nei fatti “… buttato il bambino con l’acqua sporca”. A seguito della riforma, infatti, il controllo delle concertazioni è sostanzialmente sparito in ambito nazionale, tanto è vero che la stessa Autorità, trovatasi quasi per magia con le scrivanie molto più vuote, si è preoccupata, lanciando, a meno di un anno dalla riforma, una consultazione pubblica per proporre una riforma a una legge entrata in vigore appena un anno fa.

Merito all’Autorità che si preoccupa della mancanza di lavoro, approccio che onora la pubblica amministrazione, e tale autorità indipendente in particolare. Questa presa di posizione è, tuttavia, anche il sintomo di quanto seria la questione sia!

2. La descrizione del caso

La legge antitrust nazionale prevede un obbligo di notifica di un’operazione di concentrazione (ad esempio acquisizioni o fusioni tra imprese) qualora l’impresa acquirente o l’acquisita superino determinate soglie di fatturato (sempre che l’operazione non sia soggetta a obblighi di notifica presso la Commissione europea). Fino al dicembre 2012 la notifica preventiva di un’operazione di concentrazione doveva essere effettuata presso l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (“Autorità”), ai sensi dell’art. 16 della legge antitrust nazionale (l. 287 del 1990) quando:

  1. il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate era superiore a 468 milioni di euroovvero

  2. qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione era superiore a 47 milioni di euro.

Le predette condizioni erano alternative; bastava che ricorresse una sola delle due per la sussistenza di un obbligo di notifica.

Tale disposizione è stata modificata dall’’art. 5 bis, comma 2 lett. c) della l. n. 27 del 2012 il quale dispone che la parola: «ovvero» è sostituita dalla seguente: «e»”.

Pertanto, mentre prima della riforma bastava il superamento di una delle due soglie, con la riforma (entrata in vigore il primo gennaio 2013) per aversi obbligo di notifica è necessario il superamento di entrambe le soglie. La riforma, dunque, ha il merito di arretrare gli obblighi di notifica presso l’Autorità nazionale di concorrenza, risolvendo alcuni dei problemi del precedente sistema.

Cambiando una “e” con una “o” si stravolge il sistema nazionale di notifica, merito agli estensori della legge che hanno ottenuto il massimo effetto con il minimo sforzo.

La riforma è venuta incontro alle diffuse critiche formulate avverso il precedente sistema che intercettava nell’ambito del perimetro delle operazioni da comunicare all’Autorità nazionale troppe concentrazioni che non avevano un effettivo impatto sulla concorrenza.

Ad esempio, se un gruppo acquirente da solo superava la soglia di fatturato nazionale di 468 milioni di euro, quest’ultimo, era tenuto a un obbligo di notifica anche per l’acquisizione di un’attività di impresa di minime dimensioni con un fatturato trascurabile, meccanismo perverso che obbligava alla notifica di operazioni palesemente non rilevanti ai fini antitrust, con ingiustificati oneri a carico delle imprese (e parcelle per noi avvocati che criticavano il sistema, …. ma a bassa voce, con discrezione).

Occorre incidentalmente ricordare per mera completezza informativa che la riforma ha il merito di aver eliminato gli onerosissimi contributi dovuti dalle società che notificavano (le c.d. filing fees) che potevano arrivare fino a 60.000 euro a notifica e che servivano per coprire parte dei costi dell’Autorità. I più maligni hanno affermato che venuta meno la gabella si è affievolito l’interesse “generale” a una pervasiva regolamentazione della disciplina del merger control. Noi non concordiamo con questa malevola osservazione, certo è che la coincidenza lascia comunque perplessi.

L’eliminazione del contributo obbligatorio avrebbe sollevato dei problemi di budget all’Autorità; sul punto è, pertanto, prontamente intervenuto il legislatore il quale, pur non aggravando il bilancio pubblico, ha contestualmente introdotto, nell’ambito della medesima riforma, una sorta di contributo a carico delle imprese di maggiori dimensioni per sostenere l’attività antitrust nazionale nel suo complesso (sistema che ha dato luogo a diversi malumori e conseguenti contenziosi con molte imprese onerate da questa ulteriore gabella pubblica ritenuta da taluni iniqua e da altri persino incostituzionale). Basta osservare che eliminata una gabella se ne crea un’altra, secondo lo schema delle tre carte noto a tutti i giocatori d’azzardo oltre che al nostro legislatore allorquando maneggia la disciplina fiscale o para-fiscale senza preoccuparsi di ridurre i costi.

La riforma, dunque, è intervenuta in modo draconiano richiedendo, per la sussistenza dell’obbligo di notifica, la cumulativa sussistenza del superamento di entrambe le soglie previste all’art. 16 l. 287 del 1990, così come di volta in volta aggiornate dall’Autorità.

La riforma ha il merito di risolvere tutti i problemi che il sistema alternativo delle soglie sollevava; secondo il nuovo sistema, solo operazioni di effettivo rilievo verranno notificate e dunque sopposte al vaglio dell’Autorità. Essa, infatti, ha ridotto gli oneri burocratici a carico delle imprese eliminando anche gli oneri del pagamento del contributo obbligatorio (anche se si è solo spostato tale onere in modo comunque discutibile).

A un anno dall’entrata in vigore della legge ci si è chiesto quale sia stato da un punto di vista quantitativo e qualitativo l’entità dell’arretramento dell’ambito di applicazione della disciplina del merger control in Italia.

La questione è tanto seria che la stessa Autorità antitrust, come anticipato, ha di recente avviato un procedimento di consultazione sul tema.

Già all’indomani dell’entrata in vigore della legge era ampiamente prevedibile l’impatto significativo della riforma sul numero di operazioni soggette a controllo preventivo da parte dell’Autorità.

Dalle relazioni annuali dell’Autorità dei 7 anni precedenti la riforma, emergeva in modo costante come sul totale delle operazioni comunicate non più del 5-7% delle notifiche effettuate superavano entrambe le soglie. Ciò aveva portato a presagire con buon margine di probabilità, che con l’entrata in vigore della riforma, l’Autorità nel 2013 avrebbe valutato circa il 93-95% di operazioni in meno.

Dalla comparazione del sistema italiano post riforma rispetto a quelli adottati in Francia, Germania e Spagna, emerge, peraltro, che il sistema domestico in vigore dal 2013 è a maglie molto più allagate rispetto a quello adottato dai sistemi di controllo delle concentrazioni adottati negli stati membri da ultimo citati (stati che peraltro, occorre incidentalmente ricordare, non hanno una imprenditoria polverizzata come la nostra caratterizzata, per converso, dalla preponderante presenza di piccole e medie imprese).

I dati sulle comunicazioni delle concentrazioni sottoposte all’Autorità nel 2014 hanno ampiamente confermato le previsioni, registrandosi una significativa contrazione del numero delle notifiche.

Ci si è chiesto, inoltre, se un così significativo innalzamento delle soglie avrebbe potuto avere un impatto sulla verifica antitrust di operazioni che, per quanto idonee a creare o costituire una posizione dominante, sarebbero sfuggite ad un obbligo di notifica.

L’Autorità nella nota di accompagnamento alla consultazione pubblica (reperibile sul sito http://www.agcm.it) implicitamente risponde a tale domanda, riportando che se si fosse applicato il criterio poi introdotto nel 2013 già a partire dal 2000, sarebbero “sfuggite” all’obbligo di notifica 13 delle 45 operazioni di concentrazioni che, invece sono state oggetto di approfondimento istruttorio (dunque vietate o autorizzate con impegni).

Da queste prime valutazioni basate su dati di carattere empirico, possiamo con ragionevole certezza affermare il sistema nazionale è passato da un controllo troppo invasivo a un arretramento forse eccessivo del perimento del controllo delle concentrazioni; urge una rivisitazione del sistema, altrimenti si corre il rischio di favorire forme di concentrazione a danno del livello di concorrenza in molti mercati nazionali.

L’Autorità, in chiave di eventuale riforma, propone il mantenimento del meccanismo di doppia soglia riducendo la seconda soglia (fatturato dell’impresa acquisita) a 10 milioni di euro (si rinvia al documento dall’Autorità nell’ambito della consultazione pubblica).

Tale soluzione non risolve tuttavia da sola il problema, infatti, la stessa Autorità ammette che se questo sistema (soglie cumulative con abbassamento della seconda soglia) fosse stato adottato a partire dal 2000, comunque alcune operazioni che hanno originato un avvio di istruttoria (e che sollevavano problemi concorrenziali) non sarebbero state comunque notificate.

Per risolvere tale problema si consiglia di introdurre contestualmente la facoltà (entro 12 dal perfezionamento dell’operazione) per l’Autorità di avvivare d’ufficio o su istanza di parte, istruttoria su concentrazioni che, benché superino solo una delle due soglie, siano idonee a costituire o rafforzare una posizione dominante. Parallelamente si dovrebbe prevedere la facoltà di notifica volontaria (anche preventiva) di tali operazioni sotto soglia.

Pur essendo vero che le notifiche volontarie non hanno dato in passato i risultati sperati nella disciplina delle intese, riteniamo che, per converso, nella disciplina delle concentrazioni il sistema (peraltro già adottato in modo similare nel Regno Unito) potrebbe avere maggior successo; infatti, l’operatore che non voglia correre il rischio di una istruttoria ex post a operazione conclusa, sarà indotto o i) a comunicare, sempre l’operazione che, superando una delle due soglie, plausibilmente sollevi possibili rischi per la concorrenza ovvero ii) a strutturare l’operazione in modo che quest’ultima non sia effettivamente idonea a costituire o rafforzare una posizione dominante.

Gli operatori, peraltro, non procederebbero comunque a notifiche volontarie per tutte quelle operazioni che superino solo una delle due soglie e che in modo palese non sollevino problematiche di costituzione o rafforzamento di alcuna posizione dominante, e ciò in coerenza con l’obiettivo di alleggerire gli oneri burocratici a carico delle imprese quando questi ultimi non strettamente necessari.

3. Valutazione

In Autorità, dopo la riforma, è emersa la preoccupazione per la sorte di tante concentrazioni che riguardano mercati locali o di nicchia (cemento, grande distribuzione, retail bancario e assicurativo, vendita di latte fresco, settore chimico) che, pur potendo favorire anche forme di vera e propria monopolizzazione dei mercati, sfuggirebbero, con la nuova disciplina, a qualunque forma di vaglio preventivo da parte dell’Autorità (ricordiamo che l’abuso ma non la costituzione di una posizione dominante è illecita nel nostro ordinamento). L’Autorità stessa ha, dunque, avviato una consultazione pubblica per valutare la riforma di una legge entrata in vigore da poco più di un anno. Questo è un sintomo ulteriore del fallimento della legge in commento.

Il giudizio sulla riforma è dunque negativo; quest’ultima, per quanto motivata da un obiettivo condivisibile (alleggerire inutili oneri burocratici e costi alle imprese), appare frettolosa e non adeguatamente ponderata; essa infatti ha lasciato scoperte dal vaglio antitrust molte operazioni potenzialmente in grado di pregiudicare in modo durevole e significativo il livello di concorrenza in molti mercati nazionali.

Nota di merito all’Autorità antitrust che ha affrontato il problema, facendosi parte attiva per avviare un processo di riforma della legge in commento.

Non rientra nell’ambito della presente valutazione il tema della riforma al finanziamento delle attività dell’Autorità (questione toccata in via del tutto incidentale nel presente documento). Sul punto ci riserviamo di volgere gli opportuni approfondimenti in vista di un’eventuale nuova pagella.

Parere primo valutatore : Negativo
Parere secondo valutatore: Negativo
Parere terzo valutatore: Neutro

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