Le mani dei burocrati sui nostri affetti

IL CONSIGLIO di Stato è stato chiaro: le prime unioni civili si potranno celebrare prima di Ferragosto. Bene, qualunque cosa si pensi della legge Cirinnà, non aveva molto senso che, una volta approvata, si facesse passare troppo tempo prima di poterla applicare appieno. Tuttavia, come è normale quando entra in vigore una norma che introduce istituti giuridici nuovi, qualche dubbio interpretativo comincia già ad affiorare.
Uno di questi riguarda le convivenze di fatto e la chiarezza sul punto è importante, perché la scelta dell’una o l’altra interpretazione ci dirà se l’ordinamento giuridico italiano tiene ancora in conto la libertà degli individui di autodeterminarsi o se si avvia inesorabilmente a diventare un paternalistico sistema in cui lo Stato sa sempre meglio della persona qual è il suo “bene”.

Com’è noto, la legge 76 del 2016 regola anche le convivenze di fatto tra due persone che sono unite “stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale”. I conviventi possono essere dello stesso sesso o di sesso diverso, e per accertare “la stabile convivenza” devono presentare all’anagrafe un’apposita dichiarazione. Questa condizione fa sorgere diritti e doveri per la coppia da un punto di vista successorio, di accesso ai dati personali, di reciproco sostegno, di possibile corresponsione di alimenti dopo la rottura del legame è così via. Inoltre, la registrazione è condizione per poter stipulare un contratto di convivenza che regoli i rapporti tra i contraenti.

La nuova legge, peraltro, non ha abrogato la possibilità prevista da un decreto del 1989 di dichiarare all’anagrafe l’esistenza di una convivenza per vincoli affettivi, che possono essere anche di amicizia o parentela (zio e nipote, per esempio) e riguardare più persone.

Infine, esistono le convivenze di persone che mantengono la residenza separata o che non hanno né tempo né voglia di registrarsi da alcuna parte.

Ecco, secondo un’interpretazione estensiva ed in punto di diritto la convivenza é “accertata” dalla dichiarazione prevista dalla legge Cirinnà ma non costituita dalla stessa, quindi esiste a prescindere. La conseguenza sarebbe che, salvo per gli effetti tipici previsti dalla novella legislativa, ossia la possibilità di sottoscrivere il contratto di convivenza, gli altri diritti e doveri si applicherebbero anche a tutti gli altri conviventi, compresi quelli registrati secondo il decreto del 1989 o gli “anonimi”.

Io non penso che la lettura della norma porti a tale conclusione ma, se così fosse, saremmo di fronte ad un classico caso di summum ius, summa iniuria.

È mai possibile che un cittadino non possa sfuggire all’amorevole aiuto della legge? Che il legislatore, considerandolo un minus habens, lo protegga e gli imponga dei doveri nell’ambito dei rapporti personali quando è ovvio che di tale amorevoli diritti e cavillosi doveri il nostro cittadino vuole fare a meno?

Senza nemmeno soffermarsi sul caos che si produrrebbe per stabilire se un paio di settimane con la morosa siano stabile convivenza o meno, o se la legge, pensata per le coppie che vivono insieme, come si diceva una volta, more uxorio, sia applicabile allo studente che invece divide i costi dell’appartamento con un suo caro amico, il punto centrale è un altro: perché lo Stato deve per forza imporre comportamenti o garantire privilegi in una sfera personalissima come quella affettiva? La giurisprudenza nel corso degli anni aveva già regolato alcuni problemi scaturenti da una situazione di convivenza caratterizzata da “affetto familiare” proprio perché mancava una legge apposita; ora che c’è, solo chi rientra nella sua definizione e come tale si registra dovrebbe essere sottoposto alle relative prescrizioni.

Perché dei terzi, ad esempio gli eredi di uno dei conviventi non registrati ed ahimè deceduto, dovrebbero vedere i loro diritti (ereditari), diminuiti da altri diritti che in vita i conviventi non avevano inteso creare visto che non si erano registrati?

L’intrusione del Leviatano nella vita e nelle tasche degli individui é già arrivata a livelli mai prima raggiunti: almeno nei propri affetti lasciamo liberi i cittadini di evitare di avere a che fare con burocrati e carte bollate.

Alessandro De Nicola
adenicola@ adamsmith. it Twitter @ aledenicola

La resilienza e il cambiamento

Dal 1947 la Costituzione Italiana è stata emendata 15 volte. Nello stesso periodo:

  • la Svizzera 63 volte
  • UK 52 volte (anche se la loro Costituzione è un pò diversa dalla nostra idea formale di costituzione)
  • la Francia 21 volte,
  • la Germania 36 volte
  • Olanda 15 volte
  • la più stabile è la Danimarca con i suoi circa 90 articoli mai cambiata dalla sua integrale riscrittura del 1953,
  • l’Irlanda 20 volte
  • la Svezia 39 volte
  • la Norvegia 30 volte
  • l’Austria 49 volte.

La bellezza delle statistiche sta negli occhi di chi le guarda. Osservo che:

  • senza dubbio la Costituzione Italiana deve essere la più bella del mondo perché si è dovuto cambiarla pochissime volte
  • ben poche volte è passata l’idea di fare cambiamenti alla Costituzione e questo rende onore al suo progetto iniziale così profondo, così dettagliato (139 articoli), così lungimirante da prevedere e codificare qualsiasi cambiamento antropo-economico accaduto nei suoi settantanni
  • una moltitudine di persone hanno lungamente lavorato, applicando una vastissima esperienza costituzionale sviluppata a partire dalla Costituzione del 1861 che aveva forse un non sgradito difetto di essere una Costituzione monarchica. Ha svolto benissimo il suo compito fino al 1947 (diversamente dai molti Paesi qui sopra che, nonostante la monarchia tuttora vigente, hanno dovuto emendare la loro Costituzione numerose volte)
  • il popolo italiano ha una indiscutibile, e quantitativa, esperienza nel frequentemente rileggere le proprie regole sociali ed efficientemente discuterle e approvarle; certamente le istituzioni e il popolo italiano sono molto più efficienti della maggior parte delle altre democrazie europee e non. Queste infatti hanno dovuto cambiare la loro Costituzione moltissime volte per fare fronte ai loro “errori iniziali” dovuti a mancanza di esperienza, capacità di prevedere il futuro e pragmatismo. È peraltro da segnalare che, esse democrazie continuamente aggiornantesi, recidivamente ritengono che aggiustare la Costituzione sia prova di solida democrazia (anche nei meccanismi approvativi).
  • Quasi tutti i Paesi evidentemente hanno Costituzioni fra le peggiori del mondo, tanto da essere costretti a cambiarle in continuazione
  • La Costituzione Italiana è talmente sacra ed intoccabile che è opportuno non cambiarla; anche il solo pensare di cambiare la Costituzione è, giustamente, un pò troppo dissacrante. Forse addirittura blasfemo. Bene fanno tutti i cittadini in massa a trovare ragioni di qualsiasi genere per non cambiarla e per ostacolare chi eventualmente volesse provarci.

Concludo ossevando in particolare l’ultimo punto che bene delinea il successo dell’apparato pubblico nel convincere i cittadini italiani sulla solidità della Costituzione più bella del mondo: meglio non abituare i cittadini a cambiarla perchè, non si sa mai, potrebbero iniziare a  pensare di essere cittadini sovrani.

PS Un pensiero evoluzionario mi perseguita: l’ottimo è nemico del buono. Il perfetto è il peggior nemico del bene. Meglio non far nulla che fare qualcosa che potrebbe essere cambiato.

La parola ambigua di oggi pare essere: #Costituzione

Sembra che la Corte d’Appello di Milano abbia motivato una sua recente sentenza con la seguente affermazione: “L’identità religiosa va garantita”.

Premessa: La Costituzione e le leggi basilari della democrazia, come la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, prevedono che non vi sia discriminazione fra religioni, etnie, sesso, razza e altre diversità.

Qualche domanda per la Corte d’Appello di Milano:

  • Esiste una lista di religioni che vanno garantite?
  • Nel qual caso chi ha steso quella lista e dove si può reperire?
  • Esiste per ciascuna religione un protocollo di simboli e comportamenti che devono essere garantiti?
  • È possibile inventare nuove religioni e farle entrare negli elenchi di cui sopra?
  • In assenza di leggi, elenchi e protocolli, è sufficiente un auto-certificazione, una dichiarazione del proprio principio religioso (o etnico, o razziale, ecc.) per ottenere la salvaguardia della propria diversità?

Per il principio transitivo implicito nell’eventuale sentenza della Corte d’Appello di Milano:

  • Anche l’identità etnica va garantita?
  • O sessuale, o razziale, e altre diversità vanno garantite?
  • In caso positivo, anche ad esse si applicano le stesse domande di cui sopra.

Principi costituzionali:

  • Se esiste un elenco di comportamenti religiosi, sessuali o etnici da garantire, sarebbero diversi da quelli garantiti dall’attuale sistema di leggi e norme vigente in Italia?
  • Se esistessero elenchi e protocolli per regolare quanto sopra, non sarebbero questi i presupposti per discriminare, o al contrario per regolare, i comportamenti dei vari gruppi religiosi, razziali, sessuali o etnici?

Restiamo in fiduciosa attesa di chiarimenti per dipanare le ambiguità interpretative sul caso e sui principi della democrazia e della Costituzione.

L’opaca ingiustizia dei tempi dell’Amministrazione della Giustizia

I tempi dell’ingiustizia non dipendono solo dai mezzi e dalle leggi, ma anche dalle scelte di ciascun magistrato e dell’Amministrazione della Giustizia. Sulle quali non vi è alcuna trasparenza verso i cittadini contibuenti. Pubblichiamo in merito l’editoriale di IBL.

La settimana scorsa la riforma sulla prescrizione, ferma in Senato, è stata congiunta alla riforma del processo penale. Un segnale di distensione lanciato dal governo alla magistratura, dopo le polemiche, tra le altre, del presidente dell’ANM Davigo sul fatto che la prescrizione sia uno dei problemi della giustizia italiana.

Ci sono tanti processi che, protraendosi per un tempo più lungo di quello della prescrizione, diventano inutili. Allungare la prescrizione o sospenderla ad esempio in primo grado sembrerebbe la soluzione più logica: la giustizia avrebbe tempo di fare il suo corso, e non si sprecherebbero inutilmente i processi e i loro costi. Tuttavia, concentrarsi sulla prescrizione è come prendere il toro per la coda.

Se non si può stabilire la colpevolezza o l’innocenza di un imputato, non è perché esiste la prescrizione, ma perché indagini e processo sono stati lunghi, talmente lunghi da superare i termini che si ritiene ragionevoli a contemperare le esigenze di giustizia con quelle della certezza.

Si può dire che quanto debbano essere lunghi quei termini sia una questione opinabile, ma è illusorio pensare che il problema della certezza delle pene risieda nella certezza del diritto – che è lo scopo ultimo della prescrizione. 

Prendere il toro per le corna, invece, vorrebbe dire agire su altri fronti.

In primo luogo, ripristinare il principio di tassatività dei reati: l’abuso di ufficio è solo l’esempio classico di reati residuali con i quali si può sostanzialmente aprire qualsiasi indagine.

In secondo luogo, rendere effettivamente stringenti i tempi di indagine. Oggi, di fatto, le proroghe che vengono concesse rispetto al termine di legge fanno sì che i tempi delle indagini «mangino» quelli dei processi.

Su ogni soluzione procedurale, tuttavia, grava il comportamento della magistratura, compresa quella inquirente. Potrebbe sembrare che tra il non doversi procedere per prescrizione e la responsabilità dei magistrati non ci sia alcuna connessione. E invece, poiché tutte le leggi vanno interpretate, è proprio nel buon senso del modo di procedere degli operatori della giustizia che si può trovare la soluzione per una giustizia efficiente. Dipende da come essi interpretano le fattispecie di reato, il loro dovere di procedere, l’opportunità di proseguire o interrompere le indagini rispetto alla serietà dei fatti, all’attendibilità della notizia di reato e alle prime risultanze, che risiede la parte più consistente del problema della giustizia. 

Una giustizia che, anche per una impropria interpretazione della notizie di reato da parte della stampa e dell’opinione pubblica, diviene preda del clamore senza dover rispondere delle inutilità, oltre che degli errori, giudiziari è una giustizia che nell’allungamento dei termini di prescrizione troverà solo un agio in più per ripararsi dalle proprie responsabilità. Si possono fare tutte le riforme procedurali possibili, ma garantire una giustizia efficiente, non solo nel settore penale, è così difficile proprio perché non dipende solo dalla bontà delle leggi.

Politici e magistrati, un pò di umiltà (e di buon senso)

Da una parte quelli che “tutti i politici sono ladri” (nessuna migliore assoluzione per i politici ladri!). Dall’altra parte quelli che “tutti i magistrati sono inefficienti, politicizzati e affetti da protagonismo” (una botta in testa ai tanti giudici che fanno in silenzio il loro prezioso lavoro con sacrificio, imparzialità e dedizione). I primi alimentano l’aggressività dei secondi; e viceversa. Non una parola, da parte dei primi, sulle intollerabili disfunzioni e ritardi dell’amministrazione giudiziaria italiana, sulle enormi disparità di impegno e di risultati che si registrano tra i giudici di uffici diversi e di uno stesso ufficio, sull’impunita indisponibilità dei peggiori ad allinearsi almeno alla media. Da parte dei secondi, non una parola sull’incapacità del ceto politico di dotarsi, e dotare le amministrazioni che da esso dipendono, degli anticorpi indispensabili per ridurre il fenomeno endemico della corruzione ai livelli dei Paesi a nord delle Alpi.

Un appello a entrambe le parti: ciascuna faccia precedere ogni invettiva contro l’altra dall’indicazione di almeno una misura concretamente attuabile subito per correggere almeno uno dei propri difetti. Per esempio, mi piacerebbe un presidente dell’A.N.M. che esordisse dicendo: “il modo in cui funziona la giustizia civile è insopportabile: dobbiamo imparare a trattare i procedimenti in modo sequenziale, concentrando istruttoria e discussione e programmandone fin dall’inizio i tempi con gli avvocati: ci sarebbe lo strumento operativo per farlo, che colpevolmente lasciamo nel cassetto”; poi aggiunga pure il suo ceterum censeo contro i politici corrotti. E mi piacerebbe un leader dei politici iper-garantisti che esordisse dicendo: “stiamo sbagliando a insabbiare o depotenziare la legge sulla trasparenza totale e quella sulla cooperazione civica nella lotta alla corruzione (il cosiddetto whistleblowing), entrambe mutuate dalle migliori esperienze straniere”; poi aggiunga pure il suo ceterum censeo contro i giudici politicizzati e manettari. Così si respirerebbe un’aria decisamente migliore.

Il Diritto astratto e il Diritto concreto

L’invenzione dei diritti è davvero meravigliosa. Talvolta pare che sia sufficiente enunciare bellissimi diritti perchè questi assumano carattere di urgenza e siano immediatamente applicabili.

L’esperienza pratica indica piuttosto che i diritti sono spesso una dichiarazione di intenti, espressione di aspirazioni, una bussola per una convivenza reciprocamente soddisfacente. Prendiamo ad esempio la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo o la Costituzione. Sono documenti che rappresentano grandiose aspirazioni, ma sarebbe troppo ingenuo credere che quelle elencazioni di diritti siano sufficienti per passare dal piano delle dichiarazioni al piano dell’esecuzione.

Li hanno chiamati “diritti”, ma veramente sono “diritti astratti”; meglio chiamarli aspirazioni.

Molti, veramente, hanno cercato di convincerci che il Diritto discende da un cielo di atmosfere rarefatte, dove esistono elucubrazioni intellettuali sofisticate e sfuggenti, dove esistono il diritto naturale, i diritti fondamentali, i diritti inalienabili, i diritti non negoziabili e tanti altri diritti intangibili e immutabili.

Il Diritto però non è una disciplina esoterica per iniziati nelle mani di sciamani e di Prìncipi che con il Diritto governano. Il Diritto è, molto più semplicemente, l’insieme degli accordi con i quali i cittadini decidono quali sono i comportamenti eseguibili e reciprocamente vantaggiosi. Questi sono i “diritti” concreti e applicabili; in particolare quelli che non fanno pagare il conto ad alcuni mentre altri godono di ingiustificati privilegi (vedere i cosiddetti diritti acquisiti, intoccabili, ingiusti e, da chi ne gode unilateralmente i vantaggi, fatti passare per inalienabili, non negoziabili, intangibili).

#Multiculturalità

La parola ambigua di oggi è multiculturalità.

Abbiamo cercato di riscoprire l’origine, i significati, le convenienze e gli errori della parola #Cultura. In particolare ricordiamo che la cultura (di ciascun individuo) è ritenuta essere l’insieme dei suoi comportamenti divenuti automaticamente ripetitivi perché tendenzialmente producono risultati prevedibili. Quando molte persone condividono un gran numero di comportamenti simili si forma la “cultura di gruppo”. Una parte di qui comportamenti si irrobustisce in regole sociali; dove le regole sono più stringenti prendono forma di Diritto, il quale traccia il confine tra il lecito e l’illecito.

Gli esseri umani del passato sembrano essersi raggruppati in variegate placche etniche (mono-culturali); quando queste si incontrano producono effetti pirotecnici, talvolta vulcanici. Probabilmente non esistono più mono-culture internamente omogenee; al più ne esiste ancora qualcuna in pochissimi gruppi umani estremamente isolati e a rischio di estensione.

Questo incipit sulla monoculturalità può suonare fuori tema, ma crediamo sia utile verificare se la sommatoria di diverse mono-culture formi una “multiculturalità”.

Millenni fa, la popolazione umana mondiale si contava in numeri assai modesti; grande era la distanza fisica fra gruppi, gli spostamenti erano lenti e difficili, gli scambi erano rari e straordinari. L’omogeneità culturale di ciascun gruppo era la norma; l’identità culturale si manifestava anche negli aspetti esteriori. Curioso che la parola identità venga usata per spiegare che gli individui di un gruppo sono simili fra loro, nei comportamenti e nell’estetica, tanto da sembrare appunto identici. Quasi certamente Darwin avrebbe spiegato il fenomeno in termini di omogeneità interna al gruppo e di diversità esterne, fra gruppi, tutte risultanti dall’adattamento ad habitat diversi.

Non vorremmo però dare l’impressione di proporre istantanee di un improbabile mondo geometricamente diviso in monoculture. Nei fatti, espandendosi per tutto il Globo, gli esseri umani si sono mescolati più volte.

Nessuno sa esattamente perché il cosmo si espande e nemmeno si conosce quale forza della natura faccia sì che i gruppi umani si respingano a vicenda. Viene in effetti il dubbio che gli uomini abbiano sempre saputo di essere i più pericolosi predatori sulla faccia della Terra e che per questo ritenessero prudente mantenere adeguate distanze di sicurezza fra un gruppo e l’altro.  Il successo e la crescita costrinsero i gruppi umani a fare i conti con i limiti fisici del Globo. La rarefazione diminuì e gli umani dovettero inventare qualche soluzione che, minimizzando i rischi di reciproca distruzione, facilitasse la convivenza ravvicinata. Secolo dopo secolo, prese corpo una soluzione pragmatica, un nuovo concetto: le “proprietà condivise” come ad esempio i confini, i commerci, gli standard. Fiorirono moltitudini di strumenti sociali, ad esempio le zone franche, utili a separare (i potenziali contendenti) e anche a facilitare gli scambi in assenza di pericoli eccessivi.

Secondo i paleontologi, gli archeologi, gli antropologi, gli storici i gruppi originari erano relativamente piccoli e avevano un’organizzazione di governo semplice: un capo(branco), le femmine, i maschi, i piccoli. Più avanti si aggiunsero altre specializzazioni: i militari, gli sciamani e gli agricoli. In seguito vennero inventate nuove categorie specializzate come i mercanti, gli scribi, la borghesia. Insomma i gruppi umani, crescendo in dimensione e densità di popolazione, aumentarono le “diversità interne” e nel contempo, grazie agli scambi intergruppo, diminuirono le “diversità esterne”.

Più la popolazione cresceva, più crescevano gli scambi, più gli uni copiavano dagli altri in un’immensa e crescente “copiatura” generale. La globalizzazione è sempre esistita, rallentata solo dalle distanze, dai confini e dalle monoculture che difendevano sé stesse. Gli umani imparano lentamente, anche un po’ furbescamente; infatti inizialmente interpretarono la globalizzazione, che allora non aveva questo nome, non come “copiare dagli altri” ma come “copiare sugli altri”. Mentre i mercanti furono uno, spesso deprecato, strumento di copiatura dagli altri, a lungo il metodo adottato dalle monoculture fu invece “copiare sugli altri: o ti converti o muori. Solo un paio di secoli fa, qualche placca culturale cominciò a pensare che sarebbe stato più efficiente evitare spargimenti di sangue e distruzione di risorse (valore).

Al tempo presente, la diffusione della conoscenza è tecnologicamente quasi istantanea e accelera l’uniformità, trasversalmente alle monoculture. Contemporaneamente, l’incessante lavorio dell’innovazione crea nuove diversità anch’esse trasversali alle monoculture pre-esistenti. Quelli che adottano le novità si riconoscono l’un l’altro e danno vita a nuovi gruppi. Nel processo di cambiamento i gruppi pre-esistenti ne escono menomati, frazionati, diminuiti, distrutti. Il cambiamento si compie nello sminuzzamento fine, di ciascun gruppo pre-esistente, che arriva a differenziare i singoli individui. La percezione di perdita dell’identità è immediata, dolorosa e panicante. Anche perché la nuova (tranquillizzante) identità viene percepita solo dopo un certo tempo, Serve infatti tempo per eliminare i comportamenti inutili o controproducenti e per aggiungerne di nuovi al “catalogo dei comportamenti utili”.

Nel frattempo lo sminuzzamento sembra “liquefazione sociale”, come Baumann ha così chiaramente colto e descritto. La “società liquida” si manifesta con i sintomi che i nostalgici dell’omogeneità stabile ed eterna chiamano disgregazione sociale.

Le associazioni umane per millenni hanno funzionato, con successo, secondo processi di aggregazione sociale tendenzialmente monoculturale. Negli ultimi due secoli in particolare, i meccanismi associativi sono stati messi sottosopra, letteralmente: il gruppo sotto e il singolo sopra. Suggeriamo a tal proposito una rilettura della Carta dei Diritti dell’Uomo).

Qui di seguito tentiamo un esercizio di riorganizzazione dei principi delle nuove associazioni umane:

  1. Sovranità individuale – L’individuo contemporaneo tende ad abbandonare l’idea di appartenere ad un solo gruppo omogeneo, etnico, monoculturale, esclusivo. Al contrario sente di possedere (sovranità) una quota di ciascun gruppo al quale liberamente aderisce.
  2. Identità collettiva – Nessun gruppo, etnico, monoculturale, è più in grado di rappresentare completamente le caratteristiche di ciascun suo singolo “aderente”. Nessun gruppo monocultura è più in grado di replicare le caratteristiche di un singolo individuo nelle caratteristiche comuni a tutti i membri del gruppo (identità collettiva).
  3. Identità individuale – L’individuo contemporaneo si sente sovrano, libero di scegliere a quanti e a quali gruppi aderire, o distaccarsi (identità individuale). Ritiene impossibile che un solo gruppo possa rappresentarlo nelle sue mille sfaccettature, diversità, singolarità e individualità. Probabilmente nemmeno tutti i gruppi ai quali sceglie di aderire sono in grado di rappresentare completamente il singolo individuo.

L’evidenza empirica della largamente avvenuta trasformazione sta per esempio nei confini, territoriali e di qualsiasi altra natura, che tendono a scomparire. Le mono-culturalità collettive si sciolgono in un unico più grande territorio nel quale convivono individui tutti diversi fra loro nei caratteri somatici, nelle opinioni, nelle religioni, nelle opinioni, nelle preferenze.

Con lo sminuzzamento delle mono-culturalità in culture individuali, scompare anche il presupposto secondo il quale possa esistere una multiculturalità che aggrega diverse mono-culture. Nel contempo appare che il sistema organizzativo “democrazia” sia in effetti l’unico sistema che pone nei suoi principi fondanti la coesistenza di molte diverse culture, anche finemente tritate fino al livello individuale. L’alternativa è riattivare le placche mono-culturali i cui metodi di copiatura, abbiamo imparato a nostre spese, sono assai inefficienti e dannosi.

Ammesso e non concesso che siamo giunti ad un punto di maggiore chiarezza, proprio qui viene un dubbio, una responsabilità: stiamo spacciando la fine delle monoculture mentre stiamo realizzando un’unica enorme monocultura che assorbe tutte le altre?

Dobbiamo ammettere che è possibile. Crediamo però valga la pena di mettere a fuoco alcune osservazioni empiriche sulle quali interrogarsi:

  • Nessuna società è stata mai progettata e realizzata con successo. Quelli che ci hanno provato, in particolare nel secolo scorso quello degli psicopatici, hanno fatto disastri a dimensione di strage globale.
  • È sotto i nostri che al momento il Globo è una multiculturalità fatta da molte mono-culturalità. Con uguale chiarezza vediamo che il modello multiculturale non funziona tanto bene.
  • Una parte rilevante dell’umanità ha abbandonato l’idea della mono-culturalità a placche per sposare l’idea che ogni singolo individuo ha la sua specifica cultura. I risultati ottenuti da questa parte di umanità (democrazie) non sono poi così male se paragonati ai sistemi a placche mono-culturali.
  • Nemmeno le democrazie funzionano tanto bene; ma stanno evolvendo grazie alle comparazioni di diverse sperimentazioni, eseguite a “bassa tensione”, con minori sprechi e con maggiore efficienza. Intuiamo che c’è molto da fare; per andare in avanti con un occhio allo specchietto retrovisore della Storia proprio per non dimenticarci degli errori.

#Contribuente

Anche se non lo credete, “contribuente” è una parola ambigua. È decisamente bifronte, dall’alto in basso. Da sinistra e da destra la prospettiva sembra invece essere la stessa: riscuotere quanto più possibile, dove è più facile riscuotere; dove non si riesce, indebitare i giovani di oggi e di domani; con la motivazione che è “la legge della concorrenza con gli altri Stati” (n.d.r. destra, sinistra e populisti concordano che questo sia un appropriato uso della parola concorrenza; la storia invece ci spiega in che modo questo genere di concorrenza si sia risolto nella maggior parte dei casi).

Nei dizionari italiani viene rappresentato, quasi esclusivamente, il punto di vista dall'”alto”. Gli esempi:

  • Il contribuente è un soggetto che, ai sensi del diritto tributario statale, è tenuto al versamento di tributi, contribuendo così al finanziamento delle casse dello Stato ovvero alla copertura delle sue uscite finanziarie (spesa pubblica).
  • Il Contribuente è più specificamente designato come il soggetto passivo al quale fanno capo le posizioni giuridiche soggettive sia positive (diritti) che negative (doveri) nei confronti del Fisco (amministrazione tributaria), in relazione ad un’obbligazione di imposta (imposta è quel tributo che si caratterizza per la sua funzione tipica di attuare il concorso alla spesa pubblica). (n.d.r. notare che imposta è una parola per niente equivoca, è proprio “imposta dall’alto”)
  • Contribuente è chi deve, a norma di legge, pagare le tasse.
  • contribüènte è chi paga tributi di qualsiasi genere e, in partic., chi (persona fisica o giuridica) paga imposte e contributi prelevati coattivamente dagli enti pubblici.
  • Contribuente è cittadino in quanto tenuto a pagare il suo contributo allo Stato sotto forma di tasse e imposte

Non crediamo sia necessario dilungarsi molto sul concetto secondo il quale contribuire più che dovuto è comandato e sul concetto che il contributo va a beneficio dello Stato. I dizionari sono chiari: il cittadino contribuisce e lo Stato incassa.

Il contribuente suddito – Il rapporto di sudditanza è chiarissimo. La sudditanza è ancora più palese nell’aleatorietà della tassazione e nella raccolta delle imposte. Lo Stato non è affatto in grado di imporre le tasse a tutti, semplicemente le esige da coloro che ritengono giusto pagare le tasse o non sono nella condizione di evaderle. È notoria l’iniquità dello Stato verso chi paga il dovuto; è notoria tanto quanto la sua distratta inefficacia nella ricossione verso gli sfacciati che non hanno alcuna intenzione di contribuire.  In altri termini, lo Stato si manifesta come una forza verticale, iniqua, brutale. Nella guerra fiscale fra chi non intende pagare e lo Stato, ci deve essere qualcosa che non va, perchè lo Stato, che dovrebbe essere più forte,  perde invece abbastanza frequentemente. Ci ripromettiamo di esplorare il punto in un altro momento. Al contrario non possiamo, nè vogliamo, dimenticare l’area grigia di persone che ritengono giustificabile non pagare le tasse per ragione della rabbia che i taxpayer provano ogni qual volta vedono i loro sudati soldi sperperati nella corruzione e nell’arrogante inefficienza oltre che dell’iniquità di trattamento fra “presunti pari”. Sull’imposizione fiscale e sulla riscossione lo Stato si manifesta come un sovrano forte e arrogante; oltre che irrispettoso, anzi disinteressato all’equità fra cittadini “presunti pari”.

Che questo sia il modello civico più diffuso e ampiamente praticato, è nei numeri. È un pò meno chiara, anzi è proprio opaca, la motivazione per la quale anche moltissimi cittadini gradiscono il modello sudditante. Qualcuno azzarda che rubare all’intermediario, lo Stato, pesi meno sulla coscienza che rubare direttamente ai concittadini. In effetti, se così fosse, lo Stato sarebbe un modello  di esattoria coerente con le aspettative dei cittadini che maggiormente interloquiscono con lo Stato. Una vasta parte del Paese, a destra e a sinistra, accetta volentieri il sistema verticale con le sue “apparenti” disfunzioni. Molti traggono vantaggi notevoli, diretti (evasione) e indiretti (spesa pubblica dirottata nelle loro tasche). Pochi sembrano apprezzare la “pariteticità” e la “responsabilità”.

Il contribuente sovrano – Il più noto dei modelli che riflettono il significato “di pariteticità e di responsabilità” è chiamato: “No representation without taxation”. Assomiglia ad un patto fra pari espresso con una frase idiomatica che si potrebbe tradurre più o meno così: Cittadino, tu puoi chiedere un servizio agli altri cittadini a condizione che tu contribuisca alla copertura del suo costo. Insomma ogni cittadino chiede cooperazione agli altri cittadini, da pari a pari. Pariteticità. Il Cittadino sovrano sottopone ad altri cittadini sovrani un’idea, una necessità, una proposta.

Il concetto è di modesta comprensibilità e di scarso successo nel nostro Paese, forse a causa di un altro più intuitivo e comprensibile  principio (più diffuso e meglio accetto): è più comodo spostare i soldi dalle tasche degli degli altri alle proprie, che creare valore per sè e per gli altri. (cfr Cipolla).Vorremmo sottolineare che tutto ciò ha ben poco a che fare con la solidarietà; si tratta infatti dell’antichissimo, storico modello socio-economico a-somma-zero (*), spacciato per generoso e ospitale dalla vulgata familistico-tribale per dissimulare il suo profondo egosimo.

Il post è stato stimolato da questo articolo  “No representation without taxation”.

Mentre questo articolo dell’Economist analizza il fenomeno ben oltre il quasi inesitente dibattito italiano in materia.

(*) I giochi a somma zero non cambiano la somma totale posseduta dai giocatori; cambia invece la sua distribuzione fra i giocatori.

 

 

 

Perché non usare il diritto ?

Quando la crisi morde, gli avvocati che hanno già una clientela ed i vertici che hanno la visibilità per acquisirla ostacolano l’attività dei giovani che potrebbero insidiargliela. Così gli ordini, hanno imposto una riforma che, sostituendo la vecchia normativa (art. 7, D.Lgs. Lgt. 23-11-1944, n. 382) secondo cui potevano fissare una tassa annuale “entro i limiti strettamente necessari a coprire le spese dell’ordine”, con l’art. 29 della legge 247/2012 che, incrementando le attribuzioni, da mano libera nel determinare la misura della tassa di iscrizione. La quale, quindi, è un’arma che i Consigli possono usare per ridurre il numero dei concorrenti, e già lo fanno, sospendendo «coloro che non hanno versato il contributo annuale e che potranno riprendere l’attività solo dopo aver corrisposto  “il pedaggio”.  Il provvedimento, quindi, incide sui procedimenti in corso, rende difficili i rapporti con la clientela e limita il diritto al lavoro che dovrebbe essere costituzionalmente garantito. Se  l’esercizio professionale è legato al versamento di un contributo, deve ritenersi che l’avvocato non è un lavoratore e che i suoi diritti non possano essere rivendicati avanti ad un magistrato terzo ma siano nelle mani della consorteria. È un meccanismo molto discutibile sulla cui costituzionalità sarebbe ormai necessario far pronunciare la Corte. Infatti, come ribadito nella decisione Tar Lazio 1.07.2015, “Nella ormai consolidata giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia 18.07.2013, C-136/12) e del giudice amministrativo nazionale (Tar Lazio, sez. VI, 1.04.2015, n. 4943; id.16.02. 2015, n. 2688), sono ormai considerate “imprese”, ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, anche gli esercenti le professioni intellettuali che offrono sul mercato, dietro corrispettivo, prestazioni suscettibili di valutazione economica (Tar Lazio, sez. I, 11.06.2014, n. 8349; id. 25.02.2011, n. 1757; id. 17.05.2006, n. 3543 e 3.09.2004, n. 8368). Ne consegue la qualificabilità di “associazioni di imprese”, degli Ordini professionali (Cons. Stato, sez. VI, 22.01.2015, n. 238; Cons. St., sez. VI, 9.03.2007, n. 1099, Tar Lazio, sez. I, 11.03.2005, n. 1809). Quindi,l’esercizio professionale non può essere subordinato all’iscrizione all’associazione di categoria così come per avviare un’attività imprenditoriale non è necessario iscriversi a Confindustria. Riusciranno i conigli a diventare leoni ?

L’anatocismo nei principali paesi europei di CivilLaw: Francia, Germania e Spagna

La tematica relativa all’anatocismo bancario scatena ciclicamente nel nostro paese discussioni inerenti il veto o meno di tale pratica. Invero ritengo che per comprenderne, anche se in linea generale, la problematica sia di fondamentale importanza approcciarsi a tale istituto partendo da una posizione macro, intesa come un sintetico sguardo sulla normativa dei maggiori paesi europei in un ottica comparatistica. Da qui l’idea di scrivere una serie di brevi articoli che partano da una visione “europea” dell’anatocismo nei principali paesi di Civil Law come Spagna, Francia e Germania, per poi, in un secondo articolo, affacciarci brevemente al Common Law britannico, sino ad analizzare la situazione italiana con particolare riferimento alla recente polemica sulla modifica dell’art. 120 del T.U.B. ad opera del Legislatore.

Muovere dall’approccio comparatistico appare importante anche considerando il fatto che la normativa italiana discende direttamente da quella francese da cui ha ereditato la gran parte delle regole applicative. Infatti il codice napoleonico che ha reso l’anatocismo legittimo (seppur entro precisi limiti) prevedeva che fosse necessario un periodo almeno annuale e che la richiesta fosse avanzata con domanda giudiziale o accordo tra le parti.

Il nostro codice del 1865 applica i dettami francesi specificando solo la necessità della posteriorità del patto tra creditore e debitore.

L’art. 1154 code civil prevede due deroghe al divieto di anatocismo: la domanda giudiziale e la presenza di uno specifico accordo tra le parti; il tutto a condizione che siano interessi dovuti per almeno un anno. Nell’ambito della deroga convenzionale non è specificato quale sia il momento in cui questa può intervenire, a differenza del codice italiano, per cui per lungo tempo la dottrina d’oltralpe si è interrogata sulla possibilità di un patto anteriore alla scadenza.

La particolarità del sistema francese è nella deroga, in ambito bancario, che si è sviluppata al di fuori del sistema codicistico per opera di giurisprudenza e dottrina. Nello specifico la giurisprudenza ha affermato che non si applicherebbe l’art. 1154 code civil, ma opererebbe una capitalizzazione di pieno diritto al momento della chiusura del conto. Va sottolineato che questa affermazione sottintende la difficile distinzione tra conto di deposito e conto corrente su cui si sono impegnate sia la dottrina che la giurisprudenza e che, per brevità non è possibile analizzare in questa sede. Anche in questo caso l’introduzione dell’anatocismo bancario corrisponde alla volontà di semplificazione ovvero evitare che il conto abbia un conteggio separato per la parte relativa agli interessi. Questo meccanismo permette che le chiusure periodiche del conto, anche se trimestrali o semestrali, possano determinare la produzione di interessi sugli interessi. Tuttavia in tal caso è necessario che il patto abbia forma scritta, che sia indicato il tasso effettivo globale e che si rispetti il tasso soglia di usura.

Quindi l’anatocismo è qui considerato legittimo pur mancando una norma che permetta la deroga: è considerato infatti un coutume contra legem che è eccezionalmente avallato dalla giurisprudenza.

Tale caratterizzazione della convenzione è presente anche nella normativa tedesca che si basa su due norme: da una parte quella generale, art. 248 BGB, e dall’altra quella del codice di codice di commercio, art. 355 HGB; il sistema prende in considerazione il criterio del doppio binario in cui vi è una regolamentazione differenziata a seconda che si tratti di obbligazioni civili o commerciali. Nello specifico nel sistema tedesco il differenziale tra le due discipline è delineato dal rapporto giuridico e dallo status dei soggetti coinvolti.

L’art. 248BGB prescrive un divieto limitato ad un accordo tra le parti che sia stato concluso anticipatamente rispetto alla scadenza del debito. Quindi le parti non possono concludere un accordo che stabilisca l’applicazione degli interessi sugli interessi relativi ad una somma non ancora esigibile. Nel codice italiano una convenzione che violasse tale regola sarebbe colpita da invalidità.

La ratio di tale divieto può essere individuata nella necessità di consapevolezza e chiarezza per il debitore circa la certezza della sua esposizione debitoria.

Questo rilievo però non è sufficiente in quanto permetterebbe di salvare un accordo preventivo che delinei con certezza le conseguenze sul debito. Se invece si considera la conclusione di un accordo preventivo come elemento di pressione verso il cliente bisognoso  di denaro, spinto ad accettarlo per conseguire il prestito, la conclusione non può che essere quella di negare qualsiasi validità ad accordi intervenuti prima della scadenza. In questo modo si coglie con maggiore precisione il fondamento della disposizione in esame.

Lo stesso art. 248 BGB pone una prima eccezione a favore degli istituti di credito e altri enti bancari: possono decidere che si applichino gli interessi sugli interessi ogniqualvolta siano parti di un negozio giuridico. La norma prevede un anatocismo di tipo unilaterale in quanto applicabile dai soggetti bancari in alcune categorie di contratti bancari (si parla di depositi e di prestiti).

La disciplina dell’ art. 355 del codice di commercio invece è dedicata al contratto di conto corrente bancario: essa richiede che almeno una delle parti sia un imprenditore e che vi sia un contratto di conto corrente. Il tutto per semplificare e rendere unitario il conto in caso di eccedenze e di computo dei relativi interessi. Difatti le parti possono convenire che qualora vi siano eccedenze siano calcolati gli interessi anche su tali somme. In tal modo non è necessario dedicare un computo specifico al conteggio degli interessi, ma il sistema è unico per tutto il rapporto.

Il periodo di calcolo è indicato come annuale anche se si ritiene che non si tratti di una indicazione vincolante e che quindi le parti possano stipulare una diversa periodicità. Quest’ultima tuttavia non può comunque determinare un conteggio degli interessi che superi il tasso lecito consentito.

In Spagna l’evoluzione è di particolare interesse in quanto si sta sviluppando un orientamento molto più attuale e moderno di quello italiano. Si sta infatti affermando l’idea che la clausola di anatocismo sia una “clausola abusiva”che pertanto deve essere regolata in modo da tutelare maggiormente il debitore.

Il sistema spagnolo è incentrato su due norme: l’art. 1109 codigo civile l’art. 317 del codigo de comercio; la prima prevede un anatocismo in origine solo legale/giudiziale a cui si è affiancato, in virtù dell’autonomia negoziale, anche la forma convenzionale; la seconda è dettata in origine in materia di mutuo commerciale ed è stata poi estesa ad altre tipologie di contratti. Si esclude l’idea che vi sia un meccanismo anatocistico ex lege, ma si prevede un anatocismo convenzionale che dunque sia espressamente pattuito.

Il patto, come detto, rientra nell’autonomia privata in quanto non è vietato espressamente dalla norma e non è considerato contrario né al buon costume né all’ordine pubblico. Infatti, a differenza del sistema codicistico italiano, dove vi è un divieto generale con specifiche deroghe, le norme spagnole indicano una regola che può essere derogata liberamente dalle parti. Perciò è considerata valida anche una pattuizione anteriore che sia ricompresa nel contratto originario.

I limiti sono quelli posti dalla legge sull’usura la quale invero non prevede dei tassi soglia, ma sono i giudici che effettuano un controllo in concreto sull’usurarietà della clausola ed, eventualmente, la dichiarano nulla.

Si discute invece in relazione alla possibilità che siano applicati i limiti previsti dalla legge sui consumatori: in questo modo l’anatocismo dovrebbe essere limitato in tutti i casi in cui una delle parti sia un consumatore. E’ sostenuto da alcuni autori che le clausole anatocistiche prevedano sempre una vessatorietà e che quindi debbano essere interpretate restrittivamente quando una delle parti sia un consumatore. Questa lettura è ispirata all’art. 51 della costituzione spagnola che garantisce la difesa dei consumatori.

Avv. Gimmi DISTANTE

Pubblicato su Spazioeconima